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合同法定解除的事由探讨

  • 重庆企业法务在线
  • 2018-12-18
 

合同法定解除的事由探讨
——兼论我国统一合同法的立法选构

 曹诗权、朱广新
  
  【内容提要】合同的法定解除事由在不同立法例中既有共识,亦有分歧。本文以我国统一合同法的立法选构为研究目标,通过对两大法系的有关立法、判例、学说及国际性立法的相关规定比较分析,揭示其合同法定解除事由的利弊所在,并从中进行理论提炼,界定立法规范合同解除事由时必须理清和把握的基础性方向;以此为铺垫,进而对我国现行三大合同法和两个统一合同法意见稿的有关规定展开优劣存废之检讨,拟定统一合同法关于合同解除法定事由的理想型选构方案。
  【关键词】合同/法定解除/事由/立法选构
  
  依大陆法通说,合意解除,非真正的合同解除;合同解除一般皆指合同法定解除,即合同一方当事人因法定的合同解除事由出现行使解除权从而使合同效力溯及既往的消灭的一方意思表示。鉴于合同解除对合同“法锁力”、合同订立的目的、双方当事人的利益以及社会整体利益均具有较大影响,各国无不对合同法定解除的事由在立法、判例及学说上作出严格、明确的限定。目前,我国正进行的统一合同法的立法,关于如何规定合同法定解除属于重要疑难之一。由于我国法学界对合同解除制度的研究比较薄弱,以致立法草案在合同解除的事由的规定上前后变动较大。(注:参见梁慧星:《关于中国统一合同法草案第三稿》,载《法学》1997年第2期。)为科学而完善的合同法立法之计,
  笔者从述评两大法系的有关立法、判例与学说以及国际立法的相关规定着手,同时结合对我国现行立法及统一合同法现有草案的检讨,对合同法定解除的事由作些探讨,以期学界同仁的重视和真知。
  一、关于合同法定解除的事由的立法、判例及学说的述评
  1.罗马法和法国民法典
  
  据学者考证,在罗马法时代,局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求,法律十分重视合同的信守;合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内,不支付价金者,则契约解除”的条款。(注:郑玉波:《民法债编总论》,台湾版,第350页。)
  集罗马法精髓之大成的法国民法典,虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同,但在合同解除的规定上突破不大。仅法典1184条反映出:双务合同中,在当事人一方不履行合同时,应视为有解除合同的约定(第1款)。
  但在此情形,合同并不当然解除,债权人有选择权,或如有可能履行合同时,要求他方履行合同;或者解除合同请求赔偿损失(第2款)。
  债权人解除合同应向法院提出,法院得根据情况给予被告一定期限(第3款)。
  
  如何评价法国民法典1184条关于合同法定解除的一般规定?法国学者普遍认为,同西方其它国家民法中的同一制度相比,法国民法关于合同解除的一般规定在逻辑上难以自圆其说。之所以如此,是因为受罗马法影响,在法国旧法中存在双重理论:一方面,教规学者将合同的解除建立在与同时履行之抗辩权相同的道德评价上。据此理论,当一方不履行义务时,法官的介人主要是对债务人的行为进行道德评判,即根据债务人的善意或恶意,或责令其确定履行期限,或对其进行制裁。法条第2、3款的规定的特点与此正好近似。另一方面,吸取罗马法的作法,承认在双务合同中,存在一项以一方不履行义务为合同解除原因的“暗示性”条款。据此理论,只要一方不履行义务,合同即自行解除。法条第1款正是反映了这一理论。这两种理论的矛盾在于,
  解除合同既然是一种“暗示性”条款,则当事人事前也可作相反约定;而依道德评价理论,对债权人来说,解除合同的权利是法律赋予债权人的一种权力,且无权事先放弃该权力。(注:参见尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第348页。)此外,对法典第1184条第1款,法国学者与立法者及法官的观点分歧较大。有些学者认为,法律规定合同因一方不履行义务而解除,主要根据在于当事人的过错。但立法者和法官们却坚持,此时合同解除并非基于当事人的过错,而是由于合同应当达到的经济目的已不能达到;过错只是法官们衡量不履行债务的行为的性质是否严重的因素之一。现代法国的判例表明,只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时,或仅责令债务人赔偿损失尚不足以制裁其行为时,法官才可判决解除合同。(注:参见尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第349—350页。)
  透过上述概要,我们对法国民法典与现代判例关于合同解除的规定及作法有如下基本认识:(1)法典第1184条的规定是不太成功的。
  这主要表现在条款之间(即第1款与第2、3款)在逻辑上的互相冲突。(2)对合同解除的原因,学说与判例之间的意见不太一致。
  而现代法官们在判定合同是否予以解除时大多立足于债务人不履行债务的行为是否具有严重性上。(3)法国立法及司法对合同解除均较慎重。
  这不但体现在合同解除的司法干预方面,而且更显现在以不履行债务的行为具有严重性作为合同解除的主要根据上。另外,对于法国民法典的合同解除的司法干预性,学者认为“存在明显的弊端”。(注:参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第522页。)
  一是它和合同解除的实质相违背;合同解除,究其实是非违约方在订立合同的目的难以实现时迅速摆脱合同关系的一种自我救济措施,是否行使以及何时行使解除权完全由当事人的意思决定;二是它不利于维护稳定的交易秩序和对非违约方利益的及时保护。在法院判定合同解除之前,合同关系处于不稳定状态,非违约方本可自行实现的对自身利益的及时保护,却由于司法的滞后性导致本可避免的损害的进一步扩大,对非违约方明显不利。
  
  在法国,立法及司法对于合同解除之所以显出这样的特性,是有其深刻的历史、文化背景的。从立法上考察,法国民法典“主要是罗马法和习惯法的折衷、调和”,(注:何勤华:《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版,第130页。)“其个别规定的内容和文体,
  给人以不过是对革命前的习惯法及罗马法的取舍、选择的印象。”(注:[日]早川武夫等著:《外国法》,张光博等译,吉林人民出版社1984
  年版,第325页。)再加上法典产生时,法国正处于资本主义发展初期阶段,
  各类民事法律关系正在成长过程中,对这些民事法律关系的理论概括显然不足,而尽快统一法制、创制民法的迫切使命不容立法者精雕细刻、旷时费日追求科学的结构、严密的逻辑、完善的概念。(注:参见林榕年主编:《外国法制史新编》,群众出版社1994年版,第357页。)
  这些原因无疑决定了法典1184条的败笔。从法典产生的经济基础看,19世纪的法国,农业仍占主导地位,以交换为特征的大工、商企业尚不发达,这在一定程度上限制了市场经济的规模和深度,作为交换关系在法律上表现的合同关系相对较为简单,因此,继承并坚持罗马法所确立的合同信守原则,并严格限制合同解除也是自然之事。进入本世纪,经济突飞猛进的发展要求法律思想及法典诠释与时俱进。现代法国判例贯彻的严格限定合同解除的思想,与其说是固守陈规不如说采于新说。现代法国学者认为,在债务人不履行义务时解除合同,对债权人利弊俱有;(注:参见尹田编著:《法国现代合同法》,第347页。)同时,
  法官在确定合同解除的后果时,仍要考虑继续履行合同的可能性及其将产生的利益。这就是说,学者与法官在对待合同解除时,都较为重视合同解除的消极影响。
  2.德国民法典
  与法国不同,德国民法典以明确、具体的规定,确立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有:(1)履行迟延。
  包括:①合同当事人一方履行迟延时,相对方得定相当期间,催告其履行;于该期间内仍不履行时,相对人可以解除合同(德民法典第326条第1款)。②依合同性质或当事人的意思表示,如不于一定时日或一定期间履行,则不能达到合同目的,当事人一方不履行而又经过该时期时,相对方可以不经过催告,而径直解除合同(326条第2款)。(2)履行不能。
  因可归责于债务人的事由,债务人履行不能的,债权人可以不经催告而直接解除合同(第325条)。
  
  针对民法典关于合同解除的规定,德国学者及法官们多有议论。其中值得一提的有如下四点:首先,尽管德国民法典是潘德克吞法学家精心提炼罗马法的结果,由于合同解除制度并未被罗马法承认,因此,德国合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德国普通商法典》的结果,对致力于罗马法研究的德国学者来说合同解除无疑是“一种新事物”,从而导致“其中一些具体规定至今仍十分不明确”,法学家在适用它时总是感到有些困难。(注:[德]罗伯特·霍恩等著:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第121页。)其次,以履行迟延、履行不能作为合同法定解除的事由,不能概括合同解除事由的全部。显著的漏洞是预先拒绝履行的情况:既然债务人已背弃了自己所承担的义务,受害方就应当可以通过其它救济措施来尽量减少预期的损害。因此,学者认为《联合国国际货物销售合同公约》第72条关于预期根本违约的适用,是“完全正确的”。(注:[德]罗伯特·霍恩等著:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996
  年版,
  第113页。)相应地,司法判决中也普遍确认预期拒绝履行与履行不能、履行迟延具有相同的法律后果。第三,对于不完全履行,由于适用瑕疵担保责任不利于对受害方的充分保护,因此,判例及学说也赞成赋予不完全履行如履行不能、履行迟延同样的法律后果。最后,在德国,对于履行迟延的规定,判例及学说均认为,“用这种方法解决合同中违反履行义务所造成的难题,被证明是极其令人满意的。”(注:[德]罗伯特·霍恩等著:《德国民商法导论》,第112页。)相反,
  对履行不能的规定却让人感到十分复杂。尤其是对如何界定“不能”的类型与程度,判例及学说均感为难。为解决这一人为难题,本世纪以来,大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论。另外,履行不能作为合同解除事由的前提是“可归责于一方当事人的事由”,而对如何理解该前提与合同法的过错归责原则的关系,也是疑点丛生。(注:参见王利明:《违约责任论》,第166页。)
  
  通过学者及法官们对德国民法典关于合同解除的看法,可以得出如下启示:首先,合同解除作为一项崭新的制度,在法典制订时,德国学者对它缺乏深入系统的研究。其次,仅规定在履行不能和履行迟延时一方当事人可以解除合同,合同解除事由的规定明显存在严重漏洞。最后,履行不能应否作一种解除事由不无疑问。
  
  德国民法典素以讲究逻辑体系严密、用语精确而著称于世,怎么解释法在合同解除规定上所存在的内容不完善、用语模糊的现象呢?第一,众所周知,德国民法典是在潘德克吞法学构建的理论和体系的基础之上制定出来的;法典制定之前及制定过程中,潘德克吞学者大都倾力于罗马法的研究,对于本国固有法律传统却显然较为忽视。在法典第一稿因不顾本国法律传统而被否定之后,法典制定者虽然开始注意吸收本国固有的一些行之有效的制度,但是因时间所限,特别是缺乏对合同解除制度重要性的认识,从而不可避免造成了继受罗马法与继承固有法的不协调。第二,以履行不能和履行迟延作为合同解除的法定事由是履行违反二元论理论的必然产物。1853年,德国学者牟姆森认为所有的形式的履行违反都可以归纳于履行不能或履行迟延。这种排斥其它一切可能的二元论支配了那场围绕德国民法典而展开的大论战。(注:[德]罗伯特·霍恩等著:《德国民商法导论》,第103页。)
  既然承认只有两种履行违反,如果采纳了合同解除制度,这两种履行违反的法律后果,当然包括可以解除合同。但是1902年的帝国最高法院的判例表明,履行违反的形式是非“二元”的,除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式,为解决实际问题,法院不得不采用“积极违约”(包括拒绝履行、不完全履行、违反附随义务等)理论,以弥补民法典的漏洞。这一事实本身说明,德国学者对合同法解除的事由是缺乏系统研究的。
  3.英美法
  
  一般而言,在英美,合同的解除、终止与消灭是截然不分的。(注:参见[英]阿蒂亚著:《合同法概论》,程正康等译,法律出版社1982年版,第288—294页。)但大陆法学者认为,若从狭义理解,英美法依然存在大陆法意义的合同解除制度,只不过具有自己独特之处罢了。
  
  在英国,违约在合同法发展的早期被严格区分为违反条件和违反担保,只有在一方违反条件时另一方才可以采取解除合同的救济措施。但是,“这种过于机械的分类,不仅不合理,而且妨碍贸易的发展。”(注:廖进球等主编:《国际商法》,山西经济出版社1994年版,第63页。)法院在处理大量的合同纠纷时发现,一些违约形式既不符合违反条件又难以称之为违反担保。因此,“在目前英国的司法实践中,法院通过判决,已承认所谓“中间条款。”(注:廖进球等主编:《国际商法》,山西经济出版社1994年版,第63页。)在学术上,对如何划分合同的条件条款与担保条款也是观点不一。一种观点认为应以条款本身的重要性进行区分。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款,相反则为担保条款。另一种观点坚持应根据违反义务后果是否给受害人造成履行艰难来划分两种条款。这实质上等于以履行艰难的后果作为合同解除的条件,如若如此,无疑严格且不合理地限制了受害人的解除权,因此未被采纳。而前一种观点在实际操作上也遇到很多困难。因此,英国法最终以违约后果为根据来区分不同的条款。即当一方违约后果严重时,另一方可以解除合同。(注:参见王利明:《论根本违约与合同解除的关系》,载《中国法学》1995年第3期。)
  
  英国法对违约形式的基本划分之所以导致理论及实践上的分歧与困难,首先在于违反条件与违反担保在司法实践中缺乏明确、规范的判断标准。其次是这种“违约二元论理论”与德国法中的“履行违反二元论”一样难以概括现实生活中不断出现的新的违约形式,以致于为解决现实问题的需要,法院最终采纳以违约的后果具有严重性作为合同解除的事由的理论。
  
  在美国,以后果是否严重为标准,违约被划分为重大违约和轻微违约。当一方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时,为重大违约。必须指出的是,即使一方的行为已构成重大违约,美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同,而是要求其给违约方一个自行补救的机会。法院在决定应当给违约方多长时间进行自行补救时,要考虑各种相关因素。重要因素之一是,违约方的拖延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。另一个与之相对的因素是,允许受害方即时解除合同会给违约方造成多大的损失。法院的最终决定应当是权衡这两种因素的结果。(注:参见王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第324页。)无数判例表明,
  当一方迟延履行时,除非这种履行已与合同的性质及当事人的特别约定相违背,另一方应在给予一方一个合理的宽限期后再行使解除权。当然,并非在所有违约情况下都应首先给违约方一个自行补救的机会,如违约方没有能力进行补救(违约方以故意或过失的行为造成合同不能履行)或者不愿自行补救(明确表示将不履行)时,受害方可即时解除合同。美国是判例法国家,以上只是典型的解除合同的情况,对于其它大量的违约行为,是否应当解除合同由法院按照重大违约理论作出判定。美国学者与判例之所以有如此认识,理由在于,当一方违约时,另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约进行自行补救的机会,因而常常导致对违约方严厉惩罚的后果;而避免对违约方施加惩罚是美国法在确定救济手段时的基本政策。(注:参见王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第329页。)同时,学者们还认为,
  解除合同等于使业已达成的交易中途流产,对社会经济的发展不利。
  
  在英美,预期违约理论也较成熟。按此理论,在合同履行期到来之前,如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同,另一方可即时解除合同;或者一方在履行期到来之前有确切的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时,也可以解除合同。该理论在英美得到大多数学者的欢迎,如美国著名合同法学者柯宾认为针对预期违约提起诉讼是合理的;英国学者猜图指出,其有助于使损失降到最低限度。当然反对者也有,如美国学者威尔顿认为预期违约的概念是“不合逻辑的”,而且其加重了被告的负担。(注:转引自王利明著:《违约责任论》,第135—137页。)总之,作为一项制度,预期违约因能起到防止本来可以避免的损害扩大的效果,应当予以肯定。但是,对于默示的预期违约情况,如判断不当会造成加重或损害一方当事人负担的后果,对之应当严加限制。
  4.《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)与《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)的规定。
  《公约》与《通则》关于合同法定解除的事由的规定基本相同:(1)因根本违约解除合同;(2)预期违约时解除合同;(3
  )非定期债务履行迟延时解除合同。所不同的只是在根本违约的判断标准上。《通则》对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定,相反,《公约》却对此明文规定,尤其对如何判断根本违约,规定了较为严格的主客观标准,即“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果(使另一方当事人蒙受损害)”。对《公约》的这种规定,一些学者认为,“有时会限制非违约方的权利”。(注:王利明:《论根本违约与合同解除的关系》。)对《公约》的其它规定,批评意见较少。相反,正如前文所述,在大陆法有较大的影响的德国民法学者对《公约》第72条预期根本违约的规定较为推崇。
  
  《公约》及《通则》的规定,应当说与它们适用范围的特殊性有关。首先,《公约》与《通则》是世界范围内的立法,在两大法系彼此独立并存的现代社会,为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的发展,使不同法系的营业主体在同一规则之下进行平等的交易,《公约》与《通则》在立法内容与立法技术上不得不折衷、调和两大法系关于同一问题的不同处理办法。在合同解除的事由的规定上,《公约》与《通则》采纳了英美法的重大违约与预期重大违约制度,同时,对大陆法中的非定期的迟延履行,也明确规定为一种合同解除的事由。其次,顾名思义,《公约》与《通则》的合同缔结者皆为商人,而且大多为从事跨国(地区)交易的大商人,相对于一般民事主体而言,商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均较强。因此,《公约》对根本违约设定严格的主客观标准是合理的。
  小结
  (1)法国民法典具有明显司法性的合同解除模式,
  因与合同解除的实质相悖离而受到冷遇;德国法采取的以违约行为形态为基础分门别类地规定合同解除的事由的立法模式,因为漏洞较多,亦受到批评。同时,由于各种原因两国在立法当时对合同解除缺乏必要的认识和深入研究,致使对合同解除的规定都不太成功。但是,法国法官们以违约行为具有严重性判定合同予以解除的作法,以及德国法企图使合同法定解除的事由明确化、具体化从而便于当事人行使解除权的立法思想却具有一定的合理性。
  (2)英美法的预期根本违约制度,
  因能有效地防止本可以避免的损害的扩大,有利于维护市场交易秩序,符合合同法本世纪以来强调对信赖利益予以有效保护的立法趋势,颇受两大法系众多学者的青睐。对于根本违约制度,因为其以违约行为的性质的严重与否作标准为合同解除规定了统一、明确的事由,从而能有效地防止合同的轻易解除;(注:王利明:《论根本违约与合同解除的关系》。)同时,英美判例也表明,根本违约在实践中的表现形式是多种多样的,而且这些违约形式是随着社会经济的发展而不断变化的,这无疑意味着,法官们对如何判断根本违约随时都面临着不断变化的现实的挑战。
  (3
  )《公约》与《通则》对合同解除事由的规定所采取的列举(迟延履行)与概括(根本违约、预期根本违约)相结合的立法技术,既显得具体、明确,便于实际操作,又不失严格、统一,以避免滥用解除权。同时,《公约》以根本违约的严格判断标准限制合同的解除的立法思想,也不乏可取之处。当然,《公约》在设计合同解除事由时对如何处理既有效地保护非违约方的利益(必要时允许其解除合同)又更好地限制非违约方滥用解除权这个问题,有所不足,即过分限制了非违约方解除合同的权利。
  (4)总结合同解除的事由的所有立法例及判例可知,
  单纯的过错并非合同解除的主要根据,以过错作判断因素之一的违约后果具有严重性才是合同解除的根本原因,而判断违约后果是否严重,各国大都以合同订立的主要目的能否实现为依据。应当一提的是,德国通过判例确认拒绝履行为合同解除事由之一,美国法官也认为在拒绝履行出现时,非违约方可直接解除合同;同时,在美国迟延履行如经过宽限期仍未履行,非违约方可直接解除合同,《公约》与《通则》也把迟延履行作为解除合同的事由之一,表明两大法系将一些常见的严重违约行为归位于合同解除的事由已渐成共识。
  
  总之,不同法系的不同国家以及在世界范围内适用的合同法规则,其在规定合同法定解除的事由时,既有所不同又在某些方面趋于同一。这启示我们:当我们制定合同法、规定合同法解除的事由时应深入思考那些相关的重要问题,以期立足国情,制定出合理、规范的合同解除事由!
  二、规定合同法定解除的事由应当思考的几个重要问题
  1.合同解除与合同信守原则。
  
  合同信守是合同法的重要原则之一。其要义为,依法订立的合同在当事人间具有相当于法律的效力,除依当事人协议或法律规定合同可以变更或解除之外,当事人应当严格遵守合同义务;即使在一方违约时,如未造成另一方订立合同的主要目的难以实现的后果,另一方也不得轻易解除合同。合同信守原则是社会经济对合同法基本要求的集中体现,同时也是合同当事人意思自治的必然要求。依现代经济分析法学的观点,合同法的经济意义突出体现在,它能有效地减少或制止交易中的机会主义行为;在机会主义的诱导下,资源容易流向经济活动完成时间短的领域,从而影响资源利用的经济效益。(注:张乃根:《经济学分析法学》,三联书店上海分店1995年版,第125页。)
  如履行期较长的合同或持续性合同,当事人订立合同后履行期届满前,市场环境的变化极易诱发当事人轻易毁弃合同,这必然会导致原有交易关系的中途流产,引起社会资源的再配置,造成当事人交易成本的增加,于社会整体利益无益。同时,合同既然是双方当事人意思自治的结果,彼此信守相互许下的诺言是顺理成章的事;如果允许一方在合同订立的目的仍可以得到实现时,仅仅基于自身利益而擅自解除既存的合同关系,无疑会使合同的约束力以及市场交易的道德环境遭到破坏。基于此,罗马法及法国民法都未全面确立合同解除制度;即使承认在双务合同中,一方不履行义务时,合同暗含“解除约款”,但也是严格予以限制。在德国,直到潘德克吞法学的后期发展阶段,在潘德克吞法学与要求注重本国法律传统文化的日耳曼法学的论争之下,法典制定者才从本国商法中吸取了合同解除制度。从法典颁布不久合同解除就暴露出的诸多问题看,至少在法典制定之前,执着于“法律科学”的潘德克吞学者们仍然如罗马法时代的学者们那样把合同应当信守视为当然之事。在英美,合同信守原则表现更为明显,如前述,美国法院认为即便一方属重大违约,另一方应当首先给对方一个自行补救的机会,或者在已无补救可能后,才得以解除合同。《公约》中根本违约与解除合同的关系也在于“通过根本违约制度,严格限制一方当事人在对方违约以后,滥用解除合同的权利。”(注:王利明:《论根本违约与合同解除的关系》。)总之,对合同法而言,合同信守是基本原则,合同解除是一种例外,(注:崔建远、陈国柱:《关于完善经济合同解除制度的思考》,载《企业·证券·合同》,人民法院出版社1992年版,第303页。)因此应对合同解除予以严格限制。
  2.合同解除与合同目的。
  
  合同目的,可作两种理解。一是指合同法的目的即合同法的规范功能。有学者将其归纳为两类,一类是保护合同当事人的权益的功能(保护功能),另一类是鼓励当事人所从事的自愿交易行为的功能(鼓励交易功能)。(注:王利明:《合同法的目标与鼓励交易》,载《法学研究》1996年第3期。)就前者而言,
  法律应当承认并赋予非违约方一定情形之下的解除合同的权利。因为当违约行为导致非违约方订立合同的主要目的难以实现时,如不允许或过分限制非违约方解除合同的权利,往往会造成非违约方本来可以避免的损害的进一步扩大,这显然不利于或者违背对非违约方利益的充分保护。如发生预期根本违约时,非违约方如不能即时解除合同,无疑等于坐以待毙。就后者而言,合同本身虽然不能生产社会财富、增加社会财富,但却可以通过鼓励交易推动生产、促进经营,由此促进社会财富的增长与繁荣。(注:杨立新、张少锋:《关于制定统一合同法中的几个问题》,载《河北法学》1996年第3期。)
  解除合同等于使本已达成的交易中途流产,特别是连环买卖合同,解除一个合同,会影响一连串相关的交易,对社会经济的发展明显不利。因此,从合同鼓励交易的功能出发,合同解除应当严格限制。总之,合同法的目的与合同解除的关系是相反相成的。这意味着,在制订合同解除的事由时应精心权衡合同法侧重于突出其那一个功能或者合同法是如何正确处理两种功能的关系的。如在制订统一合同法的过程中,学者们一致主张要特别强调合同法鼓励交易的功能,则势必应严格限制合同解除。
  
  二是指合同双方当事人订立合同的经济目的。当事人订立合同,其目的无不是通过合同这种法律手段实现各自的经济利益。但是,合同有效成立后,某种原因的出现常常会致使当事人订立合同的主要目的难以实现,此时如果不顾客观情况的变化而强制当事人仍然信奉合同信守原则,必然会在根本上违背当事人订立合同的意图。在时间就是效益的现代社会,当事人能较快地摆脱已对其无任何经济意义的合同关系的束缚,一定程度上会使其赢得较充裕的时间去重新建立交易,争取以较低的交易成本实现最终的目的。英美法认为,合同只是法律上可期待的信用,它仅仅建立在当事人有期待的意图基础之上,不能设想商业合同的当事人希望永远受某种合同关系的约束。(注:董安生等编译:《英国商法》,法律出版社1991年版,第156页。)正是基于这种理论根据,
  从罗马法始,合同解除作为一种制度随着社会经济条件的变迁逐渐发展、完善起来。
  3.对合同解除的性质的理解。
  
  两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。在法国,有学者认为“合同的解除实质上是一种合同责任形式。”(注:尹田编著:《法国现代合同法》,第349页。)我国很多学者也坚持,
  合同解除“是对违约方的一种惩罚,所以,也成为承担违约责任的一种方式。”(注:王昌硕主编:《合同法原理与合同纠纷处理》,光明日报出版社1996年版,第35页。)显然,这种观点的理论依据是,“一般说来,合同解除对违约方不利”。(注:崔建远、陈国柱:《关于完善经济合同解除制度的思考》,载《企业·证券·合同》,人民法院出版社1992年版,第303页。)其实,这种“根据”有明显的片面性:其一,
  对拒绝履行或“效率违约”而言,合同解除正是违约方明智抉择的结果;其二,如前文所述,法国学者认为解除合同对非违约方也有弊处。我国学者认为,“要求在任何违约情况下都导致合同解除,既不符合鼓励交易的目的,也不利于资源的有效利用。”(注:王利明:《论根本违约与合同解除的关系》。)亦即合同解除对合同当事人、社会整体利益无不具有消极影响。此外,把合同解除看作一种违约责任也有明显弊端:既然合同解除是一种违约责任形式,在各种违约行为发生时要求违约方承担解除合同的后果理所当然也就成为非违约方可以轻易拥有的一种权利,果真如此,怎不造成滥用解除权现象的发生?同时,如果在各种违约行为发生时都可导致合同的解除,那么,合同解除的事由分散、不统一的状况也就难免会发生。
  英美法及大陆法部分学者认为,合同解除是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一。(注:王利明:《违约责任论》,第544
  页。)所谓非违约方采取的违约救济措施,意指合同解除是非违约方的一种能及时、有效保护自己利益的权利,既然是一种民事权利,非违约方可以自己的意志决定是否行使该项权利以及何时行使这种权利,以实现对自己利益的保护。“不得已”意味着非违约方只有在因他方违约以重庆房产纠纷致于使自己订立合同的目的难以实现时才可行使合同解除权。之所以对合同解除作如此严格限制,是基于合同解除对非违约方、违约方以及社会整体利益所产生的消极影响的现实考虑。英美法及《公约》以根本违约制度限制当事人的合同解除权正是建立在把合同解除视为一种违约救济措施的理论基础之上。
  
  比较关于合同解除的性质的两种不同理解,我们认为把合同解除看作一种违约救济措施更符合合同解除的实际状况,而且更有利于对非违约方利益的及时保护,同时,也可以有效地防止滥用解除权现象的发生。
  4.合同解除权性质的特殊要求。
  
  解除权是一种形成权,即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利,其行使无须征得对方当事人的同意。(注:梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993年版,第80—81页。)合同解除权的这一界定内含其三个属性:第一,单方意思表示的随意性。与合同的协议解除不同,法定解除是一种单方法律行为,由于解除权人单方面作出意思表示即能产生解除合同的效果。法律赋予合同当事人的解除权,应为授权性或任意性规范;享有解除权的合同一方是否行使此权利,本着意志自由的原则完全由其自主决定:既可以不解除合同,要求违约方继续履行,也可以作出解除合同之表示,使违约方承担解除合同的法律后果。第二,三方利益的衡平性。一个有效的合同,其解除无不涉及三方利益——违约方、非违约方的利益及市场交易秩序和资源配置的社会利益。人们一般只注意到合同因一方违约而解除,是为了补救非违约方而使违约方承担不利后果,但实际上,非违约方的合同利益和合同所牵引的有效配置资源、促进交易的社会利益也受到一定的损害,只是在不同情形下其程度表现不同而已。所以,在立法上确认合同因一方违约而解除,不能仅停留于对非违约方的利益保护,必须从合同的价值目标出发,兼顾三方利益的衡平。第三,解除事由的法定性。合同解除权以一定的法律事实(合同一方违约)为根据,以法律对该事由的确认为前提。客观事实与法律确认是解除权之得以享有和行使的必备条件;只有被法律明确加以认定的特定事由才能引起合同解除。法律对合同解除事由的规定既是对解除权的授与,也是对解除权的限制。在此意义上,立法则面临着两难选择:一是具体列举可解除合同的事由,但受制于成文法的局限性而难于包罗或穷尽一切情形;二是抽象概括解除事由,但难于避免解除权之滥用。基此,构建合同法定解除事由,应兼顾具体性与灵活性,一方面仿用德国民法典以违约行为形态具体规定可解除事由,便于常态下判断和适用;另一方面在具体规定的基础上,设立一个相对模糊的弹性条款,并在其内涵中明示一定的条件,既弥补具体之缺失,又克服概括之疏松。
  三、我国统一合同法应当如何规定合同法定解除的事由
  (一)对我国现行合同立法的检讨
  1.《经济合同法》
  该法第26条规定了合同解除的三种事由。第一项是合意解除。大陆法通说认为,“合意解除,以第二契约解除第一契约,而非依一方意思表示之解除,与民法所规定之契约解除,全异其性质。”(注:史尚宽:《债法总论》,台湾版,第509页。)
  第二项规定不可抗力致经济合同的全部义务不能履行。从两大法系的作法看,不可抗力为合同免责事由之一。合同因不可抗力消灭与因一方行使解除权消灭,其法律效果及对当事人利益的影响不太相同。合同解除后,应按法律规定发生恢复原状、赔偿损害的效果;即使不存在恢复原状问题,但因违约而造成的赔偿损害却始终存在。合同因不可抗力消灭后,如无任何一方履行义务,此时原合同当事人之间既不存在返还不当得利问题,更不承担赔偿损害责任。如有双方或一方履行义务,应按不当得利的规则处理,此时彼此无赔偿损害请求权。第三项“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”的规定,如果是定期债务的履行迟延,即时解除合同合情合理;但若为非定期债务的履行迟延,在未给违约方一个履行宽限期时而径直解除合同,可以说为非违约方轻易解除合同大开方便之门,这显然不符合合同信守原则的基本要求,也与两大法系通行的作法相偏离。所以,学者们认为,“这样规定是不妥当的。”(注:王利明:《违约责任论》,第544页。)
  2.《技术合同法》该法第24条规定,当三种法定事由,
  即:(1)另一方违反合同;(2)发生不可抗力;(3)作为技术合同标的的技术已经由他人公开,出现致使技术合同的履行成为不必要或不可能的,一方可以解除合同。显然,该规定与英美法及《公约》的根本违约制度类似,即都以订立合同的目的难以实现作为合同解除的主要根据。所不同的是,《技术合同法》对如何判断根本违约具体列举了三种事由,这种把列举与概括规定相结合的立法技术,既便于实际操作,又能起到对合同解除的限制作用,不失为成功的立法例。但是,以不可抗力作为法定事由,值得深思。
  3.《涉外经济合同法》该法第29条规定了四种解除事由:(1
  )合同一方当事人违反合同,以致严重影响订立合同所期望的经济利益;(2)合同一方当事人在约定的期限内没有履行合同,
  而且在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行;(3)发生不可抗力事件,致使合同的全部义务不能履行;(4)合同约定的解除合同的条件已经出现。
  其中,第三项与《经济合同法》的第一项的规定相同;第四项的规定是立法上不必要的多余之作。合同当事人可以在订立合同时自由约定合同解除的条件,如果该“解约条款”不违背公序良俗或强制性法律规范,国家不得干预,所以“约定的解除合同的条件出现”完全无必要作合同解除的法定事由。第二项与大陆法系非定期债务履行迟延的规定相同。有学者认为第二项“强调了违约行为的恶劣性”。(注:徐杰主编:《涉外经济合同法学》,中国政法大学出版社1993年版,第29页。)第一项与《公约》的根本违约类同,但与《公约》相比,其对根本违约的判断没有采用主客观要件的双重标准,而只是强调了违约结果的严重性即可成为确定根本违约的标准。在违约结果的严重性的判断上,没有使用《公约》规定的“实际上剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西”,而只是采用了“严重影响”的概念来强调违约结果的严重性,这就使其判断根本违约的标准与《公约》相比略为宽松。但是,必须强调的是,《涉外经济合同法》关于合同解除的事由的第一、二项的规定不管是强调了“违约行为的恶劣性”还是“严重性”,(注:徐杰主编:《涉外经济合同法学》,中国政法大学出版社1993年版,第29页。)有一点是共同的,即都是以违约结果具有严重性作为合同解除的主要根据。实践证明,这种规定是切实的、合理的。
  小结
  (1)总结三部合同法,
  得出关于合同解除的基本理论仍缺乏必要的深入、系统研究的结论应不为过分。这主要表现为,把合同的法定解除、合意解除及约定解除条件的解除混为一谈,未认识到违约与合同解除之间的关系;把合同的免责事由与解除事由相混淆。由于以上不正确认识,致使合同法定解除的事由的规定显得杂乱无章。
  (2)尤其是《经济合同法》,忽视合同法鼓励交易的功能,对合同解除缺乏应有的限制。
  (3
  )《涉外经济合同法》以违约结果具有严重性作为合同解除的主要根据并以此设计合同法定解除的事由的立法思想,《技术合同法》以列举与概括规定相结合规定合同解除的事由的立法技术,对经验相对贫乏的我国合同立法来说,不失为应当保留的成功之作。
  (二)《统一合同法》第一稿与征求意见稿(注:
  此征求意见稿也可称为第4稿,出台日期为1997年5月14日,笔者在1997年民法、经济法研究会上见稿并参与讨论。)之评析。
  
  第一稿,即学者建议草案,拟定了六种合同法定解除的事由:①履行不能;②拒绝履行;③非定期债务的迟延履行;④定期债务的迟延履行;⑤不完全履行;⑥部分债务不履行与附随义务不履行。显而易见,第一稿采纳了德国法以违约行为形态分别规定合同解除的事由的立法模式,而且总结了大陆法近一个世纪以来立法、判例及学说所涉及到的合同解除事由的几乎全部种类,看不出任何创新。至于我国现行立法中行之有效的关于合同解除事由的立法思想与技术,以及英美法与《公约》中所采用的并广受大陆法学者赞许的预期根本违约理论,第一稿鲜有体现。这种在现代世界经济走向一体化,两大法系不断相互融合的趋势下仍一味固守一个立法模式的立法思想与技术是否可取,令人置疑。依违约行为形态为基础,采取单纯的列举方式规定合同解除的事由的立法技术,因其缺乏合理性,实不足取。
  
  征求意见稿的规定与第一稿不大一样,变动较大的原因不是基于克服第一稿之缺陷,而是源于第三稿“以为(第一稿)过分繁琐、决定予以删繁就简。”(注:梁慧星:《关于中国统一合同法草案第三稿》。)其规定的合同法定解除的事由有五项:(1
  )因不可抗力致使主要债务不能履行的;(2)因另一方违约,以致严重影响订立合同所期望的经济利益的;(3
  )在履行期届满前有证据证明另一方不履行其主要债务的;(4)另一方迟延履行债务,经催告后在合理期限内仍未履行的;
  (5)法律规定可以解除合同的其它情形。据此,征求意见稿有如下特征:
  首先,征求意见稿对合同解除的事由的规定采取的列举〔第(1
  )至(4)项〕与概括〔第(5)项〕相结合的立法技术,因其既能使合同解除事由显得明确、具体,便于实际判断,又能使合同解除事由具有统一性、概括性,利于限制解除权,应当予以肯定。而且,在具体列举合同解除的事由时,虽然其仍然立足于违约行为形态理论,但是,与第一稿显有不同的是,征求意见稿仅列举了合同实践中两种常见的,性质又比较严重的违约行为,即拒绝履行与非定期债务的迟延履行。从两大法系及《公约》的通行做法看,这种立法方式是可取的。其次,征求意见稿列举的四项合同解除的事由之间的关系非并列性的而是具有包容性,对当事人或法官而言,如何在实际生活中恰当、便捷的适用具有包容性的合同解除事由就成为首要问题。详言之,拒绝履行、非定期债务的迟延履行及不可抗力之间,因三者都具有独特的内涵和适用范围,因而彼此是一种不具有相互包容性的并列平行关系;而对于根本违约〔即第(2)项〕而言,
  因其是以违约结果是否具有严重性为基点而对违约行为的一种定性的概括,因此,其完全可以包容拒绝履行与迟延履行,英美法的判例也正是如此。在这种情况下,从立法技术上看,拒绝履行与迟延履行具有优先适用性,对于不属于两种特别的违约行为的其它违约行为,如果其违约后果具有严重性则适用根本违约的规定。但是这样处理具体列举的四项合同解除事由之间的关系,必然面临着另一个无法解释的难题,即应当如何处理征求意见稿的第五项与根本违约的关系?既然根本违约的规定是为处理拒绝履行与迟延履行所不能解决的问题,那么,第五项则就失去其本来意义。从以违约行为具有严重性才得以解除合同的立法思想看,第五项与应当“删繁就简”的思想相冲突,应当删去。最后,征求意见稿对于履行期到来之前一方当事人根本违约时,另一方是否可以解除合同未作规定,不失为立法上的漏缺。另外,把不可抗力作为合同解除的事由仍值得商榷。
  小结
  (1)与具有浓厚的死搬硬套色彩的第一稿相比,
  征求意见稿在立法思想、立法技术上有一定创新,合理之处也较多。征求意见稿的主要弊端在于,一是对预期根本违约未作规定,二是其第五项与第二项的规定相重复。
  (2
  )征求意见稿在规定合同解除的事由时所贯彻的以违约结果具有严重性作合同解除的主要根据的思想吸收了我国《涉外经济合同法》的成功经验,使立法更符合现实状况,比较切合实际需要。同时,针对违约行为的多样性、变化性,征求意见稿只列举了现实生活中常见的、严重的两种违约行为,使立法既简明又便于操作。
  (3)总结两个草案,我们可以清楚地看到,
  我们对合同解除制度仍缺乏较全面、深入的研究,对如何合理、规范地规定合同解除问题,立法者的意见也有分歧。这与我国制定统一合同法的现实需要极不相符。法德前车之鉴,犹未远也!
  (三)统一合同法应如何规定合同法定解除事由的立法建议
  综合以上所有探讨,笔者认为统一合同法在规定合同法定解除的事由时,应贯彻如下思想:
  (1)突出合同法的鼓励交易的功能,严格限制合同解除。
  (2)强调合同解除的主要根据是违约结果具有严重性,轻微违约及单纯的过错都并非合同解除的主要根据。
  (3
  )坚持合同解除是非违约方在不得已之下采取的自我救济措施的观点,适应解除权的特殊要求,规定出明确、具体、统一的解除事由,以便当事人的实际判断。
  (4
  )在立法技术上可以保留《涉外经济合同法》与《技术合同法》的成功经验;在立法内容上,应当吸取英美法或《公约》的预期根本违约制度。
  基于以上四点,拟定建议法条如下:
  法条1:有下列事由之一的,当事人一方有权通知另一方解除合同:
  (1)在履行期届满前另一方拒绝履行主要债务的;
  
  说明:拒绝履行,既包括明示的,如明确通知他方将不履行义务,也包括默示的,即因自己的故意或过失的行为致使合同到期未能履行。在履行时间上,不包含履行期到来前的行为。拒绝履行,尤其是“故意拒绝履行,为一种严重违法行为,它不仅直接侵害债权人的权利,而且也是对法律的藐视。”(注:王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版,第158页。)德国民法称这种违约为“积极侵害债权”,
  赋予其与履行迟延相同的法律后果。美国法也认为,一方如恶意违约,另一方可径直解除合同。可见各国对明示的拒绝履行的认识无甚差异。默示的拒绝履行与德国法中“因可归责于债务人的原因致使履行不能的内容基本一致。为克服传统的履行不能的缺陷,把其纳入拒绝履行之中比较合理。
  (2)另一方迟延履行债务,依合同性质或者当事人的特别约定,不能达到订立合同的目的,或者经催告后在合理期限内仍未履行主要债务的;
  
  说明:迟延履行是一种典型的并具有恶劣性的违约行为,德国法一开始即把它作为合同解除事由之一,事实证明行之有效。英美法认为如迟延履行违背了合同的性质及特殊的时间要求,或者在给予违约方履行宽展期之后,可直接解除合同。《公约》及《通则》尽管采纳了根本违约理论,但仍然把迟延履行明文规定为一种解除事由。我国同样有此立法例。因此,迟延履行应当明定为一种解除事由。
  (3)因另一方违约,以致严重影响订立合同所期望的主要目的的。
  
  说明:这项关于根本违约的规定是继承了《涉外经济合同法》原行之有效的规定。在立法技术上该项的功能与前述二项有所不同。前二项是现实中两种典型、严重的违约行为,因其常易发生,违约后果又比较严重,故列举出来,以便实际判断。对于其它不常发生但其性质又十分严重的违约行为,以根本违约名目予以概括,以克服合同解除的事由缺乏统一性的德国法模式的弊端,同时,也满足了严格限制合同解除的立法需求。
  法条2:在履行期到来前,一方明确表示将不履行主要债务,另一方可以解除合同。
  
  说明:此条是对预期明示根本违约而可解除合同的规定。对英美法的这一理论,以德国为代表的大陆法学者及各国判例基本都持肯定意见。《公约》及《通则》也有明确规定。我国学者也认为,“英美法的预期违约制度,确实有利于维护交易安全,保护债权人利益,因此,应将预期违约作为一种违约形态对待。”(注:
  王利明:《违约责任论》,第126页。)
  
  有些学者之所以不赞成采用预期违约理论,其理论依据是,预期违约理论与大陆法的合同法体系不相协调,而且凭借大陆法的不安抗辩制度完全可以处理预期违约问题。其实,预期明示根本违约与不安抗辩制度并不相同,只是预期默示违约与不安抗辩制度有点雷同。另外,过分强调两大法系的不同之处与在世界经济联系日趋紧密之下两大法系不断走向融和的发展趋势不太相符。本文的建议是,预期明示根本违约应作为解除合同的事由单独规定;预期默示违约可以由不安抗辩制度代替。

 

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